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병역법 제3조 제1항 등에 관한 헌법소원을 통해 본 '남성만의' 병역의무제도(Constitutionality of 'Male only' conscription in Korea) : A view from the constitutional case of military act article 3 paragraph 1

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Frame of Image  인력이 충분한 상태이며, 여성과 남성 간의 실제적 차이를 고려할 때 병역법의 해당 조문은 평등권에 위반하지 않는다는 의견을 제출하였다. 이 글은 본 헌법소원 사건을 개인의 청구를 넘어선 사회적 ‘징후’로서 해독하는 사회 법학적(socio-legal) 방법으로 접근하는 한편, 남성만의 징병제도라는 젠더 문제로 그 의미를 부여한다. 특히 앞서 본 ‘최적의 전투력’ 또는 ‘성별 간 차이’라는 논거들이 단지 법의 형식 논리에 의해서가 아니라 사회과학적 사실과 그 사실에 대한 해석을 요청하는 사안인 바, 본 사건에 대한 사회과학적 접근은 필수 불가결한 것임을 강조한다. 본론에서는 본 사건에 관한 한국의 지배적 담론과 미연방 대법원의 로스커 (Rostker) 판결을 살펴본 후, 남성만의 징병제도의 헌법 합치성을 심사하기 위하여 제시된 논거들에 대해서 검토하고 있다. 여기서는 먼저, 남성만의 징병제도가 여성에게 는 ‘수혜적 차별’이라는 논거에 대해서 현행 제도가 남성에게도 여성에게도 수혜라고 할 수 없다는 점을 지적한다. 남성만의 병역의무 제도를 정당화해 온 성별간 차이론에 대해서는 기성의 통념을 비판적으로 보지 않는 차이론의 위험성을 경고하고 있다. 대신
* 이 논문은 서울대학교 법학발전재단 출연 법학연구소 기금의 2008학년도 학술연구비의 보 조를 받았음. ** 서울대학교 법과대학 교수 (hyang@snu.ac.kr)
136 여성연구
군인의 의무를 세분화하여 이들을 노동법상의 진정직업자격(BFOQ) 심사의 대상으로 삼을 것을 제안한다. 또한 최적의 전투력과 충분한 인력론은 현재의 남성 병역제도를 당연시 한 전제 위에 입각한 논거이기에 재검토되어야 한다고 주장하였다. 이상의 이유 에 서 본 연구는 해당 병역법 조문들은 헌법 제11조 제1항이 보장하는 성별을 이유로 한 차별 금지에 반한다는 견해를 피력하고 있다.
주제어: 위헌심사, 남성징병제, 수혜적 차별, 병역법 제3조 제1항, 여성의 차이, 여성주의 법학
Ⅰ. 여는 말
최근 병역법에 규정되어 있는 남성만의 병역의무 제도에 대하여 헌법소원 이 제기되어 주목된다. 대한민국 남자인 K씨는 병역법 제3조 제1항 등이 헌 법상 보장된 자신의 기본권을 침해한다고 주장하면서 헌법소원심판을 청구 하였고, 2008년 12월 말 현재 본 사건은 헌법재판소에서 심의 중이다.1) 대한 민국 헌법은 모든 국민에게 국방의 의무를 부여하고 있지만,2) 병역법 제3조 제1항과 제8조 제1항은 아래와 같이 성별에 따라 다르게 병역 의무를 규정하 고 있다.
병역법 제3조 제1항 [병역의무] “대한민국의 국민인 남자는 헌법과 이 법이 정하는 바에 따라 병역의무를 성실히 수행하여야 한다. 여자는 지 원에 의하여 현역에 한하여 복무할 수 있다.” 병역법 제8조 제1항 [제1국민역의 편입] “대한민국 국민인 남자는 18세 부터 제1국민역에 편입된다.”
위 조문에 따라 대한민국 국민인 남성에게는 일률적으로 병역 의무를 부과 되고 있지만, 여성에게는 자원에 의해서만 병역 의무를 이행할 수 있게 되어 있다.3) 한편, 헌법에 규정되어 있


Full Text
Title 병역법 제3조 제1항 등에 관한 헌법소원을 통해 본 '남성만의' 병역의무제도(Constitutionality of 'Male only' conscription in Korea)
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Sub Title

A view from the constitutional case of military act article 3 paragraph 1

Material Type Articles
Author(English)

Yang, Hyunah

Author(Korean)

양헌아

Publisher

Seoul:Korea Women's Development Institute

Date 2008-12
Journal Title; Vol./Issue 여성연구(The Women's Studies):vol.75(no.2)
Pages 38
Subject Country South Korea(Asia and Pacific)
Language Korean
File Type Documents
Original Format pdf
Subject Social Development < Gender
Social Development < Others
Holding KDI School

Abstract

This article attempts to examine a legal case that is currently
pending at Constitutional Court in Korea on December 1st, 2008. The
petitioner K, a Korean male citizen, argues that the Military Act Art.3
Par.1 and Art. 8 Par.1 violates his rights of equality and freedom. While
man’s conscription is mandatory, woman’s military service is only
voluntary in Korea as prescribed in the Articles above. In the modern
war, as the petitioner claims, physical strength is not the only prerequisite
for becoming a soldier. Moreover, military roles have been
diversified, and there are many roles that do not necessarily require
physical force. Thus, as K argues, it is the result of the legislators’
arbitrary policy to limit mandatory military service only to men. K
petitioned to the Court to examine the constitutionality of the Articles.
This study discusses this case from the view of socio-legal studies
that locates the law and legal cases within the social context and
interprets them as a symptom of social structure and cultural tides. It
is also significant to interpret the ‘male only’ military prescription from
a feminist legal point of view.
In the main argument, the article deals with the preexisting
arguments about this case and one USA Supreme Court case, Rostker
v. Goldberg (1981). It examines the grounds for constitutionality of the
Military Act Articles in question. Then, the notion of ‘beneficial
discrimination’ against women was criticized because of conceptual
pitfalls and factual incorrectness. Women as well as men were discriminated
by this men-only-draft-system. Difference in women have
been the strongest ground as to why women can and ought to be exempted from the mandatory military service. As ‘women’s difference’
would mainly signify women’s physical weakness and pregnancy, this
difference cannot be free from gender stereotyping, the very object the
equal rights is trying to dismantle. The ‘difference’ that the law can
protect and affirm needs to be strictly examined as in the case of BFOQ
(Bona Fide Occupational Qualification). With regard to the standards
of the ‘maximum military power,’ and ‘enough personnel for the
service,’ this article states them as equally improper grounds for the
constitutionality of the Articles.
Based upon these arguments, this study concludes with the
opinion that the Articles of the Military Act in question shall not be
congruent with the Constitution in Korea.